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法律论证中的几种论据及其应用
              Դ 未知 2021-01-13


      我们研究规范和事实之间的关系的目的,并不在于探讨是不是有多少个案事实,就需要多少对应的法律。那显然是不可能的。但是,解决“按图索骥”这一困难的良方就是法律论证,即,论证个案事实与法律规范是符合的、应适用的,还是排斥的,不应适用的。在论证过程中,控、辩双方各显神通,谁能说服法官接受自己的观点,不是普通旁听者“感觉”出来的。

      一是法定证据作为论据。笔者此前有关于证据、证据规则与证据运用的论说,概要在于熟悉诉讼法中对各种法定证据的要求,并结合具体证据使证据的证明力在逻辑论证中得到充分发挥。

      二是理论论据。不同的理论会对法官产生不同的影响,而理论学说也是一种论据。理论的可反驳性考虑了不同理论之间的选择,不同的理论,如果说服力足够强,那么,法官在逻辑说服力的感召下,有可能接受律师提供的理论作为判决理由的基床。如果一个理论能够适用于更多数量的案件,并且也能涉及生活的更广泛领域,则这个理论越容易被法官接受,即法官往往会接受“理论通说”。但是,即使是类似的案件,也有其特殊性,这些特殊性体现在当事人的诉讼请求、证据数量质量、形式甚至还包括当事人的身份等等,若寻求理论突破,实现“价值引领”,往往会引导法官采纳新的观点,得到理想的效果。典型的如王力军玉米案、赵宇正当防卫案。2016年12月16日,最高人民法院作出再审裁定,指令巴彦淖尔中院对王力军案件再审。最高法指出,再审法院撤销原一审判决,改判王力军无罪,用个案推动了以良法善治为核心的法治进程。其中的理论突破就在于:“对于虽然违反行政管理有关规定,但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为,不应当认定为非法经营罪。”而赵宇案,让人们记住了一句名言“法不能向不法让步”。

      法律因被人信服而具有生命,否则,就只是书本上的字。这些案例背后说明,哪怕是现有的罪刑法定、正当防卫理论,也能在特定的时代背景下产生新的理解、解释和认识,能够产生更强的说服力。法律被人信服,必须通过裁判个案,使法律的价值在司法中得到彰显。

      在具体的裁判实践中,公平正义往往来自于排除机械适用法律之后所追求和激活的另外的善。试想,如果这位贩卖玉米的农民不改判无罪的话,我们的司法改革我们的司法公信,将如何确立和前行?

      三是权威学说与判例作为论据。法学家的学说或有关司法判例尽管不是直接证据或法定证据,但其自带逻辑,其中的论断极有可能会对律师的论证起到指引作用,产生补强的说服力。

      所有的法律规范,均是假定存在一个事实的情况下而制订的,其具有普适性、抽象性。而这个假定的事实,存在于立法者的立法源里,即,立法机关要倡导什么,制裁什么。个案的事实,是具体的待确定的事实。或者说,所有的个案事实,是否同法律规范假定的事实相符合,是法官和诉讼参与人所要完成的任务。符合,则适用假定的法律规范,不符合,则要寻找最接近的法律规范。如果没有法律规范,则可以适用法律原则或政策。这属于法律适用层面的考量。

      在规范和事实层面,是从抽象到具体;但律师的实务,却是从具体到抽象,需要根据个案的事实找法,找到最能适用于个案的法律规范。这种找法的过程,自然离不开构成要件分析。即,根据个案的事实,对应所要适用的法律,分解法律规范的构成要件,看事实与规范之间,能否契合。即通常所说的“涵摄”。

      不仅如此,即使对于事实认定的“内部证成”来说,也存在着众多的不确定性。如同法律规范存在假定事实一样,进入诉讼的事实除非被告方自认,否则,存在着严格的事实认定问题。这一不能得到被告认可的事实,需要控方和法官通过证据用逻辑予以缝合。若无事实之确定,则无法律适用之土壤。

      拉伦茨在《法学方》中说,“制定规范者不是在陈述事实上如何如何,而是在指出法律上应如是,应予以适用。”这表明了立法者在立法的时候,并不应对具体的事实,而是将假定的事实以规范化的语言表述出来,当生活中的具体事实符合该规范的假定事实的时候,法“应予以适用”。法律条文作为规范性语言,尽管没有也不可能罗列出具体事实,但却能因为生活中的具体事实符合了它的假定,便可以适用,这一特点就体现了法的普适性、规范性。

      而作为律师从事实务,其并不能主动对法“应予以适用”。律师所提出的主张,只能借助法官的裁判才能达成。而若要说服法官,则必须要运用到论证,具体地说就是“假定事实与案件事实的衔接”。完成这种衔接,首先要对法律规范中隐含的构成要件从理论上进行剖析、提取,从而取得在陈述事实时候的逻辑排列;其次,要对构成要件与个案事实进行反复的对照,将陈述事实紧紧扣住构成要件。再次,要将证据信息充分融入到说理论证中去。如此,以事实为根据,以法律为准绳的真义,才得以体现。对于形成到法律文书中的论证,一定要把证据的信息充分而必须又是简洁地融入到文本中。因为相对于口头陈述而言,法律文书具有持久性、随时的再读性,而庭审陈述由于记入笔录并不完整或者法官受于庭审录像观看条件的限制,往往还是要翻阅辩护词或代理词这些论证文件。如果法律文书中没有证据的引用,法官就会认为缺少必要的论据,而在合议的时候很难再去翻阅卷宗,所以,融入证据信息、标明证据的出处,是为法官减轻负担、担供审案信息的细节处理,谁重视,谁受益。

      里费尔曾言“不管愿不愿意,方会导向哲学。”实际上,针对同一案件,面对同样的证据,每个具体办案的人思路、视野、可以展开的信息量以及庭审论述都难以同一。这证明,个性的差异,在于方法的差异,而方法的差异,取决于思维的差异。因此,笔者主张,律师所学的法学,永远不要停留在理论上,要将理论法学的思想转换成律师实务的应用法学上来,时刻想着在案件事实与法律规范之间往返回顾,找到破解困扰委托人的难点,展示律师的专业智慧。

      因此,在事实与规范之间,构成要件思维、逻辑论证技能、法律文书写作的技巧,都是应用法学的应有之义。易言之,学习法律条文,就是要找到条文中的“构成要件”;陈述案件事实,就是向法官展示有证据证明的“事实构成要素”;法律论证的终极目的,就是说服法官结合自己一方建构的定案事实,提出适用法律的主张,说服法官“应予以适用之”。